A
distribuição disfarçada de lucros consiste, conforme a própria expressão
indica, na concessão de um benefício efetuado pela pessoa jurídica à pessoa
ligada em condições de favorecimento.
Assim sendo, fica configurada a distribuição disfarçada de lucros se a pessoa jurídica contratar o negócio com a finalidade de distribuir lucro à pessoa ligada.
Essa configuração, todavia, por se tratar de uma presunção relativa, poderá ser afastada se ficar provado que o negócio contratado não teve por objetivo a distribuição de lucro à pessoa ligada.
Assim sendo, fica configurada a distribuição disfarçada de lucros se a pessoa jurídica contratar o negócio com a finalidade de distribuir lucro à pessoa ligada.
Essa configuração, todavia, por se tratar de uma presunção relativa, poderá ser afastada se ficar provado que o negócio contratado não teve por objetivo a distribuição de lucro à pessoa ligada.
De acordo
com o artigo 464 do RIR/99, presume-se distribuição disfarçada de lucros o
negócio pelo qual a pessoa jurídica:
a)
aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a
pessoa ligada;
Nota
LegisWeb: Essa
hipótese não se aplica nos casos de devolução de participação no capital social
de titular, sócio ou acionista de pessoa jurídica em bens ou direitos,
avaliados a valor contábil ou de mercado (§ 1º do art. 464 do RIR/99).
b)
adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada;
Nota
LegisWeb: Essa
hipótese não se aplica quando a pessoa física transferir à pessoa jurídica, a
título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante na
respectiva declaração de bens (§ 2º do art. 464 do RIR/99).
c) perde
em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem em benefício de
pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção
de aquisição;
d)
transfere à pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado,
direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão da
companhia;
Nota
LegisWeb: Essa
hipótese não se aplica nos casos de devolução de participação no capital social
de titular, sócio ou acionista de pessoa jurídica em bens ou direitos,
avaliados a valor contábil ou de mercado (§ 1º do art. 464 do RIR/99).
e) paga à
pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede
notoriamente do valor de mercado;
f) realiza
com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim
entendidas condições de favorecimento, assim entendidas condições mais
vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a
pessoa jurídica contrataria com terceiros.
Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica (art. 465 do RIR/99):
a) sócio
ou acionista desta, mesmo quando outra pessoa jurídica;
b) o
administrador ou o titular de pessoa jurídica;
c) o
cônjuge e os parentes até terceiro grau, inclusive os afins, do sócio pessoa
física de que trata a letra "a" e das demais pessoas mencionadas na
letra "b".
Se a
pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica,
presumir-se-á distribuição disfarçada de lucros ainda que os negócios sejam
realizados com a pessoa ligada por intermédio de outrem, ou com sociedade na
qual a pessoa ligada tenha direta ou indiretamente, interesse.
O sócio ou acionista controlador é a pessoa física ou jurídica que, diretamente ou através de sociedade sob seu controle, seja titular de direitos de sócio ou acionista que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações da sociedade.
Segundo o
conceito inserido no item 130 da Instrução Normativa nº 2/69,
o administrador é a pessoa que pratica, com habitualidade, atos privativos de
gerência ou administração de negócios da empresa, e o faz por delegação ou
designação da assembléia, da diretoria, sendo irrelevante que a sua vinculação
à pessoa jurídica esteja formalizada por meio de contrato de
trabalho, nos moldes da CLT (PN CST nº 109/75).
trabalho, nos moldes da CLT (PN CST nº 109/75).
Assim sendo, o administrador é a pessoa investida de amplos poderes para gerir e administrar a sociedade e tratar de todos os seus negócios e interesses, qualquer que seja a forma pela qual lhe foram conferidos tais poderes.
Ressalte-se
que estão excluídos desta conceituação os empregados que trabalham com
exclusividade permanente para uma empresa, subordinados hierárquica ou
juridicamente e, como meros prepostos ou procuradores, mediante outorga de
instrumento de mandato, exerçam essa função cumulativamente com as de seus cargos
efetivos e percebam remuneração ou salário constante do respectivo contrato de
trabalho, provado com carteira profissional (item 131 da IN SRF nº 2/69).
A palavra
titular é utilizada na legislação do Imposto de Renda para designar o
empresário individual, ou seja, o titular de firma ou empresa individual
equiparada a pessoa jurídica.
A
presunção de distribuição disfarçada de lucros é estendida a negócios
realizados, em condições favorecidas, com o cônjuge e os parentes até o
terceiro grau, inclusive os afins, do sócio pessoa física, do administrador ou
do titular da pessoa jurídica.
Os graus
de parentesco são contados em linha reta e colateral, conforme o número de
gerações, da seguinte forma:
I - Em
linha reta: pai e filho são parentes de primeiro grau; avô e neto de segundo
grau; bisavô e bisneto, de terceiro grau, e assim por diante.
II - Na
linha colateral, a contagem de gerações sobe, de um dos parentes, até o
ascendente comum, e depois desce até encontrar o outro parente (art. 333 do
Código Civil); assim, irmãos são parentes de segundo grau (não há parentesco
colateral de primeiro grau), tio e sobrinho são de terceiro grau e primos são
de quarto grau.
De acordo
como os arts 334 e 335 do Código Civil, cada cônjuge é aliado aos parentes do
outro pelo vínculo da afinidade e que, em linha reta, essa afinidade não se
extingue com a dissolução do casamento que a originou. Assim, mesmo que ocorra
a dissolução do casamento, genros e noras continuarão sendo parentes de
primeiro grau dos sogros (por equiparação aos filhos), de segundo graus dos
avós do cônjuge ou ex-cônjuge (por equiparação aos netos) e assim por diante.
III - Em
linha colateral, cunhados são parentes de segundo grau (por equiparação aos
irmãos) e os tios de um cônjuge são parentes de terceiro grau do outro cônjuge,
mas esse parentesco deixa de existir com a dissolução do casamento.
Valor de mercado é a importância em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociação do bem no mercado (§ 1º do art. 465 do RIR/99).
O valor
do bem negociado freqüentemente no mercado, ou em bolsa, é o preço das vendas
efetuadas em condições normais de mercado, que tenham por objeto bens em
quantidade e em qualidade semelhantes.
O valor
dos bens para os quais não haja mercado ativo poderá ser determinado com base
em negociações anteriores e recentes do mesmo bem, ou em negociações contemporâneas
de bens semelhantes, entre pessoas não compelidas a comprar ou vender e que
tenham conhecimento das circunstâncias que influam de modo relevante na
determinação do preço (§ 3º do art. 465 do RIR/99).
Não havendo possibilidade de determinação do valor do bem e a negociação pela pessoa jurídica basear-se em laudo de avaliação de perito ou empresa especializada, caberá à autoridade tributária a prova de que o negócio serviu de instrumento à distribuição disfarçada de lucros (§ 4º do art. 465 do RIR/99).
Para
configurar a presunção de distribuição disfarçada de lucros, não é suficiente
qualquer diferença entre o valor negociado e o valor de mercado dos bens. É
preciso que essa diferença seja notória. Conforme esclarecido pelo PN CST nº
449/71 e confirmado pelo PN CST nº 69/77, notória é a diferença sabida de todos
que costumam transacionar com os bens ou possa ser constatada por meio de
publicações especializadas. Se há controvérsia cujo deslinde dependa de
pesquisa mais aprofundada, então já não há mais porque falar em valor notório.
Considerando-se
que determinada pessoa jurídica venda, a uma pessoa a ela ligada pelo preço de
R$ 40.000,00, um bem de seu ativo que vale no mercado R$ 85.000,00. Neste caso,
de acordo com as normas examinadas anteriormente, a importância de R$
45.000,00, correspondente à diferença entre o valor da negociação e o valor de
mercado do bem, será considerada distribuição disfarçada de lucros.
Cabe
observar que o simples fato de o bem ser negociado pelo valor contábil,
constante da escrituração da pessoa jurídica, não é suficiente para afastar a
presunção de distribuição disfarçada de lucros, se o respectivo valor de
mercado for notoriamente superior (PN CST nº 1.002/71).
Em outra
situação uma empresa adquire de pessoa a ela ligada, pelo preço de R$ 30.000,00,
um bem cujo valor de mercado é de R$ 12.000,00.
Neste
caso, a importância de R$ 18.000,00, correspondente à diferença entre o valor
da negociação e o valor de mercado do bem será considerada distribuição
disfarçada de lucros.
Cabe
ressaltar que no caso de aquisição feita do sócio pessoa jurídica, não é
suficiente para afastar a presunção de distribuição de lucros o fato de o bem
ter sido negociado pelo seu valor contábil, constante na escrituração da
vendedora; ou no caso de pessoa física ligada a empresa, o fato de o bem ter
sido negociado pelo valor constante da declaração de bens do alienante, quando
os valores forem notoriamente superiores àqueles praticados no mercado.
No caso
da pessoa jurídica perder, em favor de pessoa ligada, sinal, depósito em
garantia ou importância paga para obter opção de compra de bem, em decorrência
do não exercício desse direito, o valor perdido será considerado lucro
disfarçadamente distribuído.
Supondo-se,
por exemplo, que a empresa dê um sinal para a compra de um bem de pessoa
ligada, mas depois desiste do negócio. Neste caso, quaisquer que sejam as
condições em que o compromisso foi pactuado e as razões de desistência, se o
sinal não for devolvido, o seu valor será considerado distribuição disfarçada
de lucros.
Se a
pessoa jurídica realizar construção ou benfeitorias em imóvel locado de pessoa
ligada e, no término do contrato de locação, essas construções ou benfeitorias
forem transferidas gratuitamente ao locador, ou a indenização que esse pagar à
empresa for notoriamente inferior ao valor de mercado dos bens, ficará tipificada
a distribuição disfarçada de lucros (PN CST nº 869/71).
O valor
da distribuição disfarçada de lucros, que se considera ocorrida por ocasião das
benfeitorias, é o gasto despendido pela empresa.
Deverão
sempre tomar por base o valor de mercado dos bens (apoiado em laudo feito por
três peritos ou por entidade ou empresa especializada, desvinculados dos
interesses dos contratantes, com a indicação dos critérios de avaliação dos
elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos
bens avaliados) as operações de permuta de imóveis, realizadas (IN SRF nº
107/88):
a) entre
pessoas jurídicas coligadas, controladoras e controladas, sob controle comum ou
associadas por qualquer forma; ou
b) entre
a pessoa jurídica e o seu sócio, administrador ou titular, ou com o cônjuge ou
parente até o terceiro grau, inclusive afim, dessas pessoas.
Desta
forma, se a empresa permutar bens de qualquer natureza, com pessoas a ela
ligadas, a atribuição de valor inferior ao de mercado ao bem entregue pela
empresa, ou de valor superior ao de mercado ao bem por essa recebido, caso não
haja pagamento da diferença, ficará caracterizada a distribuição disfarçada de
lucros (PN CST nº 213/73).
Os bens e
direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio
ou acionista a título de devolução de sua participação no capital social,
poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
Conforme
previsto no art. 22 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de
1995, caso a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a
diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será
considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa
jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto de
renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devidos pela pessoa
jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado.
Nota
LegisWeb: Quando
realizar a devolução de participação no capital social pelo valor contábil não
configura distribuição disfarçada de lucros
DECISÃO
Nº 32 de 03 de Marco de 1999
ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa
Jurídica - IRPJ
EMENTA: DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE
LUCROS. Não se configura distribuição disfarçada de lucros a entrega, pelo
valor contábil, de bens e direitos da pessoa jurídica a título de devolução de
participação no capital social, na forma do art. 22 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de
1995.
O valor
dos lucros distribuídos disfarçadamente, que forem adicionados ao lucro
líquido, para fins de determinação do lucro real, deverá, também, ser
adicionado ao lucro líquido para fins de determinação da base de cálculo da
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (art. 60 da Lei nº 9.532/97).
