ISS - Conheça 06 (seis)
hipóteses de retenção
Neste artigo trago um roteiro com algumas
possibilidades de retenção do ISS. Desde as regras contidas na LC 116/2003 às
regras instituídas pelo CPOM.
1ª HIPÓTESE:
Regra geral o ISS é devido no
local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do
domicílio do prestador. Porém, é imprescindível a consulta do art. 3º da
LC 116/2003 para verificar quais são as prestações em que o ISS será obrigatoriamente
devido no LOCAL DE EXECUÇÃO do serviço.
LINK - LC 116/2003:
Mas isso não basta para
determinar a retenção do ISS por parte do tomador!
Deve ser verificado se a Lei do
Município do LOCAL DO SERVIÇO transferiu a responsabilidade do recolhimento do
ISS do Prestador para o TOMADOR do serviço.
NOTA 1:
Caso não haja essa
transferência (possibilidade trazida pelo art. 6º da LC 116/2003), NÃO CABERÁ
TAL RETENÇÃO pelo tomador, devendo o ISS ser recolhido pelo próprio prestador.
NOTA 2:
Os incisos XXIII, XXIV e XXV do
art. 3º da LC 116/2003 (incluídos pela LC 157/2016) tiveram seus efeitos
SUSPENSOS pelo STF conforme liminar concedida na ADI 5835.
Esses Incisos alteraram o local
de incidência do ISS para o local do DOMICÍLIO DO TOMADOR dos serviços para as
atividades de:
- Planos de medicina em grupo
ou individual;
- Administração de fundos e
carteira de clientes;
- Administração de consórcios;
- Administração de cartão de
crédito ou débito e;
- Arrendamento mercantil
(leasing).
Assim, até que o STF julgue o
tema de forma definitiva, o contribuinte não deverá considerar para fins de
retenção fonte do ISS as regras contidas nos Incisos supra mencionados.
2ª HIPÓTESE:
O contribuinte deve ficar
atento às regras ESPECÍFICAS contidas em cada uma das legislações municipais.
A nível operacional esta é uma
das maiores dificuldades das empresas, pois exigirá o conhecimento das
particularidades de cada Município, demandando a leitura e aprofundamento
de diversas legislações municipais.
Hoje temos no país 5.570
Municípios, todos com legislações próprias e a depender do caso com algumas
particularidades.
Ressalva: as REGRAS ESPECÍFICAS
aqui mencionadas são aquelas válidas e vigentes apenas quando TOMADOR e
PRESTADOR estiverem dentro dos limites do território de um mesmo Município.
Exemplo de Regra específica:
Para o Prestador e Tomador
estabelecidos no mesmo Município:
·
A legislação
interna poderá dispensar o tomador da retenção do ISS (ainda que o serviço
esteja no rol dos serviços elencados pelo art. 3º da LC 116/2003 – devidos no
local da execução), pois nesse caso o sujeito ativo, ou seja, a Prefeitura que
será beneficiada pelo recolhimento do ISS não se modificará.
NOTA:
No Município de São Paulo
podemos citar como exemplo de regra específica a contratação de serviços de
Construção civil (Item 7.02) aos quais somente caberá a retenção do ISS quando
o prestador estiver estabelecido fora do Município de São Paulo (Art. 9º, II,
“b” da Lei 13.701/2003).
3ª HIPÓTESE:
A determinação de retenção
nesta 3ª hipótese dependerá de previsão na legislação interna de cada município
e, apesar de se enquadrar como uma Regra específica (item anterior), decidi
destacá-la em razão dos motivos que provocam sua exigência.
Trata-se de exigência de
retenção fonte do ISS nos casos em que o Prestador do serviço, obrigado a
emissão de Nota Fiscal, assim NÃO O FIZER.
Por conseguinte, caso o tomador
contrate serviços, cujo documento apresentado não se respalde em DOCUMENTO
FISCAL VÁLIDO exigido pela administração tributária; será OBRIGADO a efetuar a
retenção e o recolhimento do ISS.
NOTA:
Exemplificando a exigência
acima mencionada, trazemos dispositivo legal do Município de São Paulo:
Lei 13.701/2003, art. 7º, § 1º,
I:
Art. 7º O tomador do serviço
deverá exigir Nota Fiscal de Serviços Eletrônica,
Cupom Fiscal Eletrônico ou outro documento exigido pela Administração, cuja
utilização esteja prevista em regulamento ou autorizada por regime especial.
·
§1º O tomador do
serviço é RESPONSÁVEL pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS e
deve reter e recolher o seu montante quando o prestador:
I - obrigado à emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica,
Cupom Fiscal Eletrônico ou outro documento exigido pela Administração, não o
fizer;
4ª HIPÓTESE:
No momento de contratação do
Prestador de Serviço você verifica quais são as instalações que este possui em
quaisquer territórios?
Apesar deste tipo de checagem
parecer absurda é indispensável verificar se o Prestador do serviço possui
alguma estrutura que configure um ESTABELECIMENTO PRESTADOR no Município em que
sua empresa se encontra estabelecida.
Mas porque é se faz necessária
tal verificação?
Caso o Prestador do Serviço lhe
apresenta a informação de que está sediado em um Município “A”, mas mantém estrutura
e concentra suas atividades de prestação no mesmo Município em que você está
situado (Município “B”), a situação denotará ao certo a existência de uma
irregularidade.
Isto porque, se há espaço
físico e estrutura no Município “B” na qual a prestação do serviço foi de fato
efetuada, o Prestador deveria possuir naquele Município uma Inscrição Municipal
e, por consequência, deveria emitir sua Nota Fiscal (obrigação acessória) pelo
Município “B” ao invés do Município “A”.
No caso de recebimento de
uma Nota Fiscal emitida e autorizada por
um Município “A” que a partir do contexto apresentado acima não representa o
sujeito ativo competente para cobrança do ISS, podemos afirmar que o Prestador
do serviço não emitiu o documento tido como obrigatório para o caso, qual seja,
emitido e autorizado pelo Município “B”.
Diante disso, a retenção do ISS
Fonte poderá ser requerida pelo Município “B” baseado no mesmo tipo de
dispositivo legal exemplificado na 2ª situação:
- Na falta de emissão de Nota Fiscal exigida pelo Município
“B” (a Nota Fiscal emitida pelo Município
“A” não se apresentaria válida), caberia ao tomador a responsabilidade pela
retenção e recolhimento do ISS.
NOTA 1:
Cabe ressaltar que a retenção
do ISS nesses casos não seria dispensada ainda que o Prestador de Outro
Município possuísse cadastro no Município “B” do tipo CPOM (Cadastro de
Empresas de Outros Municípios).
Como verificar este tipo de
ocorrência?
O conceito de estabelecimento
prestador foi trazido pelo art. 4º da LC 116/2003 nos seguintes termos:
Art. 4o Considera-se
estabelecimento prestador o local onde o contribuinte DESENVOLVA a atividade de
prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure UNIDADE
ECONÔMICA OU PROFISSIONAL, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as
denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas.
Mas o que seria uma Unidade
Econômica ou Profissional?
A Unidade Econômica ou
profissional deve ser considerada como a estrutura onde o serviço é
perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário do
ISS.
O STJ ao julgar o REsp
1.160.253 define a Unidade econômica ou profissional como a localidade em que
estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício
da atividade empresarial ou profissional.
NOTA 2:
Para maior clareza de como pode
ser caracterizada este tipo de estrutura, trazemos a baila a definição de
Unidade Econômica e Profissional trazida pela legislação do Município de São
Paulo:
·
§1º, art. 4º da
Lei 13.701/2003:
·
A existência de
estabelecimento prestador que configure unidade econômica ou profissional é
indicada pela conjugação, PARCIAL OU TOTAL, dos seguintes elementos:
I - manutenção de pessoal,
material, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros
necessários à execução dos serviços;
II - estrutura organizacional
ou administrativa;
III - inscrição nos órgãos
previdenciários;
IV - indicação como domicílio
fiscal para efeito de outros tributos;
V - permanência ou ânimo de
permanecer no local, para a exploração econômica de atividade de prestação de
serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do endereço em
impressos, formulários, correspondências, "site" na internet, propaganda
ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de
energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou
preposto.
5ª HIPÓTESE:
A Lei Complementar 157/2016
alterou a LC 116/2003 e estabeleceu uma CARGA TRIBUTÁRIA mínima de 2% de ISS e
PROIBIU qualquer tipo de incentivo que de forma DIRETA ou INDIRETA resulte numa
carga menor que o percentual citado (exceto itens 7.02, 7.05 e 16.01 da Lista
de Serviço).
O mesmo teor deste texto já
constava do art. 88 da Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
da Constituição Federal de 1988.
O que esta Lei Complementar
trouxe de novidade foram as SANÇÕES e os REFLEXOS que a INOBSERVÂNCIA deste
percentual de 2% poderá trazer para PREFEITURAS, PRESTADORES E TOMADORES.
A partir de 01/01/2018 a Lei do
Município que não respeitar a carga tributária mínima de 2 % será DECLARADA
NULA (exceto para os casos em que tomador e prestador estejam
estabelecidos no mesmo Município).
Mas não é só isso. A nulidade
da lei municipal acarretará na TRANSFERÊNCIA do local de incidência do ISS.
ISSO MESMO!
Para o Município que praticar
uma carga tributária efetiva menor que 2%, o ISS passará a ser devido pelo
PRESTADOR ao Município do estabelecimento do tomador.
E o tomador? Poderá ser
responsável pela retenção do ISS no caso de Municípios que não respeitem a
carga tributária mínima?
Sim!
A Lei Complementar 157/2016
também acrescentou ao texto da Lei Complementar 116/2003 a possibilidade de
transferência da responsabilidade de recolhimento do ISS ao TOMADOR nos casos
em que o ISS seja devido em virtude do desacato à carga tributária mínima do
ISS.
Desta forma, caso haja Lei do
Município do TOMADOR que preveja esta situação, o TOMADOR deverá reter e
recolher o ISS.
NOTA:
Para exemplificar este tipo de
exigência transcrevemos abaixo trecho da Legislação do Município de São Paulo –
Lei 13.701/2003 com as alterações trazidas pela Lei 16.757/2017):
Art. 3º (...):
·
4º Na hipótese de
o prestador de serviços estar situado em município que não esteja cumprindo o
disposto no art. 8º-A da Lei Complementar nº 116 , de 31 de julho de 2003, o
imposto será devido para o Município de São Paulo, caso o estabelecimento do tomador
ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, o domicílio do
tomador, esteja aqui localizado.
Art. 8º-A da Lei Complementar
116/2003:
A alíquota mínima do Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).
O TOMADOR DEVERÁ AVERIGUAR A
CARGA TRIBUTÁRIA DO PRESTADOR?
Seria ideal que ao transferir a
responsabilidade ao tomador o Município o fizesse baseado numa lista por este
fornecida, com as informações levantadas pelo próprio Fisco de quais os
Municípios que estariam desobedecendo a carga tributária mínima de 2%.
Assim sendo, o tomador ao
contratar a empresa estabelecida naquele Município estaria ciente de sua
responsabilidade quanto a retenção e recolhimento do ISS.
Lamentavelmente no caso dos
Municípios não providenciarem tal lista caberá ao tomador se atentar para este
tipo de situação.
6ª HIPÓTESE:
Vamos tratar neste item sobre o
discutível e famigerado CPOM.
O CPOM (Cadastro de Prestadores
de Serviços de Outros Municípios) foi instituído a priori pelo Município de São
Paulo e posteriormente outros Municípios aderiram a este tipo de obrigação.
Sempre que um Prestador
EMITIR NOTA FISCAL autorizada por Município
diverso do Município em que esteja estabelecido o Tomador de Serviço, haverá,
REGRA GERAL, (vide eventuais exceções nas respectivas legislações municipais),
a EXIGÊNCIA de um CADASTRO do PRESTADOR DE SERVIÇO no Município do Tomador.
Muitas legislações utilizam o
termo “emitir Nota Fiscal”, não levando em consideração para fins de
obrigatoriedade do cadastro, o local onde o serviço foi prestado (no Município
do Prestador ou Tomador).
Caso o Prestador não efetue o
referido cadastro, seja pela razão de não se sujeitar a tal exigência ou mesmo
por não cumprir com todas as documentações e procedimentos exigidos; o TOMADOR
será obrigado a RETER o ISS no momento do pagamento da contraprestação do
serviço.
A retenção pelo tomador se
baseia na falta de provas por parte do Prestador de que possua efetivamente
estabelecimento prestador no Município em que está sediado.
Baseado numa presunção, o Fisco
Municipal poderia impor ao Prestador este dever instrumental sem ao menos ser
competente para lhe impor a obrigação principal de pagar o ISS?
A legislação do CPOM tem
validade, vigência e eficácia além do seu território para alcançar empresas
estabelecidos em outros Municípios?
A prática é justificada pelas
Prefeituras como uma forma de identificar casos de simulações de
estabelecimentos.
A meu ver, esta obrigação é
ilegal e inconstitucional.
O STJ (REsp 1.140.354/SP) e o
Tribunal de Justiça de São Paulo (Mandado de Segurança Cível n. º
1029292-63.2014.8.26.0053) já foram provocados sobre este tipo de obrigação e
consideraram o cadastro CPOM como perfeitamente válido.
Mas essa discussão não está
encerrada.
O debate foi levado ao STF e em
03/12/2018 a Suprema Corte reconheceu a Repercussão Geral do tema - Recurso
Extraordinário (RE) 1.167.509/SP. Aguardemos o deslinde do caso.
Enquanto isso não ocorre temos
que conviver em nosso ordenamento jurídico com diversas normas legais que
criaram estes tipos de obrigações ainda que com outras nomenclaturas como CENE,
CEPOM, DANFOM, DANFS-e, DSR ou RANFS.
Em um post publicado no
LinkedIn sobre o CPOM houve a participação de diversos profissionais que com
seus conhecimentos colaboraram para a construção de uma lista dos Municípios
(72) que já instituíram obrigações idênticas ou semelhantes ao CPOM.
NOTA:
Esta lista de Municípios não
foi validada.
Lista com os Municípios e
respectiva obrigação de Cadastro do Prestador de Outro Município:
·
ALAGOINHAS (BA) –
RANFS;
·
BOM JESUS DA LAPA
(BA) – RANFS;
·
CANDEIAS (BA) –
RANFS;
·
GUANAMBI (BA) –
RANFS;
·
ITABUNA (BA) –
RANFS;
·
ITACARÉ (BA) –
RANFS;
·
ITAPETINGA (BA) –
RANFS;
·
LUIS EDUARDO
MAGALHÃES (BA) – RANFS;
·
SANTO ANTÔNIO DE
JESUS (BA) – RANFS;
·
SIMÕES FILHO (BA)
– RANFS;
·
FORTALEZA (CE) –
CPOM;
·
VILA VELHA (ES) –
CPOM;
·
CALDAS NOVAS (GO)
– RANFS;
·
EDEALINA (GO) –
RANFS;
·
SANCLERLÂNDIA
(GO) – RANFS;
·
IMPERATRIZ (MA) –
RANFS;
·
SÃO LUÍS (MA) –
CENE;
·
BARBACENA (MG) –
RANFS;
·
CAMPOS ALTOS (MG)
– RANFS;
·
CÁSSIA (MG) –
RANFS;
·
CÓRREGO FUNDO
(MG) – RANFS;
·
EXTREMA (MG) –
RANFS;
·
IGARATINGA (MG) –
RANFS;
·
FRUTAL (MG) –
RANFS;
·
PASSOS (MG) –
RANFS;
·
SANTA RITA DO
SAPUCAÍ (MG) – RANFS;
·
SANTANA DO RIACHO
(MG) – RANFS;
·
SÃO GONÇALO DO
PARÁ (MG) – RANFS;
·
UBERABA (MG) –
RANFS;
·
VERÍSSIMO (MG) –
RANFS;
·
ITANHANGUÁ (MT) –
RANFS;
·
IPOJUCA (PE) –
RANFS;
·
RECIFE (PE) –
CPOM;
·
VALENÇA DO PIAUÍ
(PI) – RANFS;
·
CURITIBA (PR) –
CPOM;
·
BARRA DO PIRAÍ
(RJ) – RANFS;
·
CORDEIRO (RJ) –
RANFS;
·
NITERÓI (RJ) –
DSR;
·
NOVA FRIBURGO
(RJ) - DANFS-E;
·
RIO DE JANEIRO
(RJ) – CEPOM;
·
SANTA MARIA
MADALENA (RJ) – RANFS;
·
SÃO SEBASTIÃO DO
ALTO (RJ) – RANFS;
·
SAPUCAIA (RJ) –
RANFS;
·
TERESÓPOLIS (RJ)
– RANFS;
·
ALTA FLORESTA
D'OESTE (RO) – RANFS;
·
CEREJEIRAS (RO) –
RANFS;
·
ROLIM DE MOURA
(RO) – RANFS;
·
SÃO FRANCISCO DO
GUAPORÉ (RO) – RANFS;
·
VILHENA (RO) –
RANFS;
·
BAGÉ (RS) –
RANFS;
·
PORTO ALEGRE (RS)
– CPOM;
·
RIO GRANDE (RS) –
DANFOM;
·
JOINVILLE (SC) –
CENE;
·
LAURO MULLER (SC)
– RANFS;
·
SIDERÓPOLIS (SC)
– RANFS;
·
AQUIDABÃ (SE) –
RANFS;
·
ARACAJU (SE) –
RANFS;
·
BARRA DOS
COQUEIROS (SE) – RANFS;
·
CARMÓPOLIS (SE) –
RANFS;
·
ITABAIANA (SE) –
RANFS;
·
MOITA BONITA (SE)
– RANFS;
·
NOSSA SENHORA DO
SOCORRO (SE) – RANFS;
·
SÃO CRISTÓVÃO
(SE) – RANFS;
·
TOBIAS BARRETO
(SE) – RANFS;
·
CAMPINAS (SP) –
CENE;
·
MOGI DAS CRUZES
(SP) – CPOM;
·
SÃO PAULO (SP) –
CPOM;
·
SOROCABA (SP) –
CENE;
·
ARAGUAÍNA (TO) –
RANFS;
·
ARAGUATINS (TO) –
RANFS;
·
DIANÓPOLIS (TO) –
RANFS;
·
PORTO NACIONAL
(TO) – RANFS.
LEGENDA:
CEPOM: Cadastro de Empresas
Prestadoras de Outros Municípios
CENE: Cadastramento de Empresa
Não Estabelecida
CPOM: Cadastro de Prestadores
de Outros Municípios
DANFOM: Documento Auxiliar
de Nota Fiscal de Serviço de Outro
Município
DANFS-E: Documento Auxiliar
da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica
DSR: Declaração de Serviços
Recebidos
Wellington Santos
