RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS
1 - INTRODUÇÃO
A recontratação é o ato de formalização de novo contrato de trabalho
para empregado que já teve vínculo de emprego com aquele empregador no passado.
Importante o destaque que a legislação trabalhista não proíbe a
recontratação de empregados, mas alguns aspectos legais devem ser observados
para que esta recontratação seja válida e lícita, os quais serão vistos nesse
comentário.
Ainda, o emrpegador deverá analisar o instrumento coletivo sindical da
categoria, pois havendo previsões mais benéficas ao trabalhador deverão ser
observadas, por força do artigo 7, inciso XXVI da CF/88.
2 - VÍNCULO
EMPREGATÍCIO
As regras de recontratação devem ser observadas quando tratar-se de
trabalhador com vínculo de emprego, nos moldes dos artigos 2º, 3º e 444 da CLT.
3 - FRAUDE AO FGTS
NA RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS
Em linhas gerais, sempre que o delisgamento do empregado - por qualquer
modalidade - implicar no direito à movimentação do Fundo de Grarantia por Tempo
de Serviço - FGTS deverá ser observado o prazo mínimo para a efetivação de uma
recontratação previsto no artigo 312 da Portaria MTP 671/2021,
vejamos:
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Art. 312. Considera-se fraudulenta a rescisão
seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando
ocorrida dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a
rescisão se operou.
|
A recontratação do trabalhador poderá ser efetivada após no mínimo 90
dias de seu desligamento, evento que tenha lhe implicado no direito à
movimentação do FGTS.
Importante destacar que a observância deste artigo é devida para todos
os tipos de contrato finalizados e os novos a serem firmados com aquele mesmo
empregador e empregado, sejam determinados ou indeterminados.
Quando feita a recontratação antes do transcurso dos 90 dias será de
imediato considerada como fraudulenta a rescisão, o que poderá implicar em
penalizações ao empregador tanto em âmbito administrativo quanto em judicial a
depender do desenvolvimento de cada caso.
Além disso, o levantamento dos valores depositados na conta vinculada do
FGTS envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao
seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção
prevista no art. 25 da Lei nº 7.998 de 1990,
previsão contida no artigo 313, parágrafo único da
Portaria MTP Nº 671 de 08/11/2021.
A mencionada Portria dispõe (artigo 311) que a
Inspeção do Trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina,
à constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa
causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na
empresa sem a formalização do vínculo, presumida, em tais casos, como conduta
fraudulenta do empregador. Ou seja, a apuração destes casos será uma prioridade
administrativa, dada a gravidade da conduta.
3.1 - CORONAVÍRUS -
PRAZO PARA RECONTRATAÇÃO
Durante o estado de calamidade pública firmado pelo Decreto Legislativo nº 6/2020 em
razão do COVID-19, para aplicação especificamente entre 20/03/2020 até
31/12/2020 foi publicada a Portaria nº 16.655/2020.
Esta Portaria determinou que não seria considerada como fraudulenta a
rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação
dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se
operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.
A recontratação poderia se dar em termos diversos do contrato rescindido
quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação
coletiva.
A Portaria nº 16.655 de 14 de julho
de 2020 entrou em vigor na data de sua publicação, com efeitos
retroativos a partir de 20 de março de 2020.
Tal aplicação se deu somente no prazo informado, não houve prorrogação
desta medida.
4 - CONTRATO POR
PRAZO DETERMINADO
O contrato por prazo determinado é previsto pelo artigo 443 da CLT, é
aquele onde será firmada data de início e de término da relação
empregatícia.
Podem ser citados como exemplos de contratos determinados:
- contrato de experiência;
- contrato de safra;
- contrato de obra certa.
Findo o contrato em seu término ou de forma antecipada, resultado no
desligamento do trabalhador, uma recontratação futura em novo contrato
determinado somente poderá ocorrer após no mínimo seis meses, dada previsão
do artigo 452 da CLT.
O prazo de seis meses deverá ser contado da data da rescisão
feita.
Se recontratado antes deste prazo em um novo contrato determinado, será automaticamente
transformado em indeterminado; a exceção trazida é nos cenários onde a
expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da
realização de certos acontecimentos.
Ainda, é importante observar a regra trazida pelo artigo 312 da Portaria MTP 671/2021,
findo o contrato determinado de forma que implique no direito à movimentação do
FGTS, uma recontratação somente poderá ser feita após no mínimo 90 dias. Se
feita antes deste prazo será considerada como fraude ao FGTS.
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4.1 - CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA NA RECONTRATAÇÃO PARA A MESMA FUNÇÃO
Via de regra o contrato de experiência não deverá ser usado nas
recontratações para a mesma função, em que pese não conte com uma vedação
objetiva na legislação é necessário comprender a razão do contrato de
experiência na relação laboral e como fazer bom uso na recontratação.
O contrato de experiência busca avaliar o desempenho do empregado para
as atividades laborais, bem como sua integração no ambiente de trabalho e
com seus colegas, mensurar a contribuição deste empregado para o bom
funcionamento da empresa e sua atividade econômica.
Assim, mesmo que cumprido o prazo do artigo 452 da CLT, na
recontratação o trabalhador já é conhecido, suas competências e habilidades já
foram outrora avaliadas pelo empregador, razão pela qual não se considera bom
uso do contrato de experiência.
Um cenário distinto ainda que na mesma função poderá ser enfrentado,
caso o empregador consiga comprovar - se necessário for - que aquela
função não mais é exercída da forma conhecida pelo trabalhador no contrato
anterior, que houveram mudanças significativas em seus processos, equipe,
equipamentos, sistema e outros ou ainda, um considerável transcurso de tempo
entre a demissão e a recontratação, poderia justificar o uso de novo contrato
de experiência.
Ou seja, um novo contrato de experiência para o exercício da mesma
função implica ao empregador a comprovação de que houveram alterações
significantes e/ou um considerável transcurso temporal até a efetivação da
recontratação, e que por esse motivo é necessário avaliar o desempenho e
adaptação do empregado para aquela nova realidade.
Diferente disso, ainda que cumprido o prazo do artigo 452 da CLT,
recomenda-se que o empregado recontratado para o exercício da mesma função
tenha firmado um contrato indeterminado desde o início do vínculo.
4.2 - CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA NA RECONTRATAÇÃO PARA UMA FUNÇÃO DIFERENTE
Quando a recontratação do trabalhador visar o exercício laboral de uma
função diferente daquela praticada no contrato anterior, não se vê vedação para
o uso do contrato de experiência, observado o prazo do artigo 452 da CLT.
Isto pois, em que pese o trabalhador seja conhecido do empregador, que
sua postura profissional, desenvolvimento com os colegas e outrs já seja
conhecida pelo empregador as habilidades no exercicio da nova função ainda
carecem de avaliação, sendo então justificável o uso do contrato de experiência
nestes cenários.
Reforçamos a necessidade de observar os artigos 9º e 452 da CLT e também
o artigo 312 da Portaria MTP 671/2021.
5 - CONTRATO POR
PRAZO INDETERMINADO
O contrato indeterminado é aquele que afirma o vínculo empregatício sem
data definida para seu término, nos moldes do artigo 444 da CLT.
Quanto a "tipos de contrato indeterminado" podem ser
citados:
- contrato "comum", vínculo celetista ordinário, regulamentado
pelas disposições gerais da CLT;
- contrato intermitente, atualmente considerado como um contrato
indeterminado em razão da usência de norma que dite suas regras e prazos.
Os contratos indeterminados para serem finalizados dependerão da
comunicação de aviso prévio, na forma do artigo 487 da CLT ou
ainda, do pedido de rescisão por acordo previsto no artigo 484 da CLT.
Quando encerrados pelo empregador em uma rescisão sem justa causa ou em
uma rescisão por acordo implicarão ao empregado o direito à movimentação do
FGTS, é este o principal aspecto a ser observado em uma recontratação, já
explanado no item 3 deste comentário.
Além do risco a fraude do artigo 312 da Portaria MTP 671/2021 deverá
ser observado o artigo 452 da CLT,
caso a intenção seja a recontratação para um ccontrato agora determinado.
Quanto encerrado pelo empregado, ou seja, por um pedido de demissão o
trabalhador poderá ser readmitido antes dos 90 dias fixados pelo artigo 312 da Portaria MTP 671/2021 pois
esta modalidade rescisória não implica na movimentação do FGTS; neste cenários
recomenda-se pela contratação após ao menos 60 dias dada a regra do artigo 133, inciso I da CLT.
5.1 - CONTRATO
INTERMITENTE
O contrato intermitente é aquele precisto pelo artigo 443, § 3º e artigo 452-A da CLT, o
qual caracteriza-se pela alternância de períodos de trabalho e períodos de
inatividade.
O contrato intermitente é considerado como um contrato indeterminado, em
que pese tenha sido mantido no corpo do artigo 443 da CLT; assim
é considerado pela ausência de regulamentação quanto aos seus prazos e particularidades.
Quanto a recontratação, observará as regras já expostas neste
comentário, especialmente a dos artigos 312 da Portaria MPT
671/2021, artigos 9º, 131 e 444 da CLT.
Historicamente, com a extinta Medida Provisória nº 808 de 2017 (art. 452-G), no tempo de
sua vigência se contou com a fixação de que o empregado registrado por meio de
contrato de trabalho por prazo indeterminado "comum" demitido não
poderia vir a ser recontratado na modalidade intermitente por ao menos dezoito
meses, contado da data da demissão do empregado.
Atualmente, não se conta com orientações neste sentido na CLT, razão pela qual as
regras gerais de recontratação deverão ser observadas.
Logo, é admitida a recontratação do empregado para o cumprimento de um
contrato de trabalho intermitente, desde que respeitados os prazos legais já
estabelecidos já expostos nesse comentário.
6 - "EX
EMPREGADO" E A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS - LEI 6.019/1974
A terceirização e o trabalho temporário são regulamentados pela Lei nº 6.019/1974.
Quando a intenção for a empresa terceirizadora/temporária recontratar
empregados para si, observará as regras gerais da recontratação, tanto na CLT quanto os
demais diplomas mencionados neste comentário.
Porém, quanto o cenário enfrentado for uma empresa contratante de
serviços terceirizados ou temporários se deparar com um "ex
empregado" à serviços da empresa prestadora, deverá ser observado o artigo 5ºD da Lei nº 6.019/1974.
Em suma, o trabalhdor que já teve a qualidade de empregado junto ao
contratante não poderá lhe prestar serviços ainda que agora na qualidade
de empregado de empresa prestadora de serviços, antes de ao menos dezoito meses,
contados a partir da demissão do empregado.
Este caso, previsto pelo artigo 5ºD da Lei nº 6.019/1974 não
se trata de uma recontratação, é aqui mencionado pois comumente confundido, mas
não será exaurido nesta oportunidade.
7 - RECONTRATAÇÃO X
MANOBRAS PREJUDICIAIS AO CONTRATO DE TRABALHO
Um ponto importante da recontratação é que não deve ser utilizada como
um instrumento para alteração de função, diminuição salarial, mudanças
contratuais em geral, uma ação premeditada para manipluação do contrato nas
brechas legais, pois poderá ser considerada como uma manobra fraudulenta
prevista pelo artigo 9º da CLT.
A recontratação deve ser pautada em fatos atuais, no interesse de ter
aquele trabalhador novamente, em uma nova e oportuna relação de emprego,
pautada na boa fé de empregador e empregado.
7.1 -
"REBAIXAMENTO DE FUNÇÃO " NA RECONTRATAÇÃO
O conhecido como "rebaixamento de função" é uma prática vedada
pelo Direito do Trabalho, isto pois o artigo 468 da CLT veda
a alteração contratual que resulte em prejuízos ao trabalhador.
Assim, na vigência contratual não poderão ocorrer mudanças prejudiciais,
como o "rebaixamento de função", porém o artigo 468 em regra
não alcançará as pactuações de um novo contrato de trabalho.
Objetivamente, é possível ter uma recontratação - ou seja, um novo
contrato de trababalho - com uma função distinta e "abaixo" da
ocupada no contrato anterior, mas é preciso ter cautela para que isso não reste
caracterizado como manobra fraudulenta, como se a rescisão tenha sido
processada apenas para viabilizar o "rebaixamento".
Em análise judicial se restar caracterizada a manobra fraudulenta
prevista no artigo 9º da CLT, o
empregador poderá ser penalizado.
Então, em que pese não seja vedada a recontratação para uma função
"abaixo" da exercída no contrato anterior, o empregador precisará
analisar o caso com cautela e assumir os riscos do cenário.
7.2 - SALÁRIO
INFERIOR NA RECONTRATAÇÃO
Na vigência do contrato de trabalho é vedada a redução salarial por
força dos artigos 468 da CLT e artigo 7, inciso VI da Constituição
Federal de 1988.
Via de regra essas disposições não alcançam as recontratações, pois
neste caso se fala de um novo contrato de trabalho na forma do artigo 444 da CLT, porém
será um risco a ser analisado pelo empregador.
O risco se dá em razão da possibilidade do ato ser caracterizado como
uma manobra/fraude trabalhista, quando a demissão é feita com o intuíto de
recontratar futuramente com salário inferior ao praticado; o artigo 9º da CLT prevê
a nulidade dos atos que objetivam fraudar o Direito do Trabalho.
Em linha preventiva e mais conservadora, é recomendado manter ao menos o
salário anteriormente praticado quando diante de uma recontratação para o
exercício da mesma função; se trata de uma recomendação, visto a ausência de
legislação específica sobre o caso.
Outro ponto importante da recontratação de empregados com salário
inferior ao contrato anterior, é o tempo entre o desligamento e a readmissão,
quando mais tempo transcorrer entre estes dois eventos maior a segurança para o
emrpegador; uma recontratação com salário inferior tão logo à demissão aumenta
os riscos de caracterização de fraude.
Assim, caberá ao empregador a análise do risco ao readmitir um
empregado com a intenção de praticar um salário inferior ao contrato anterior,
no exercício da mesma função.
8 - PROCEDIMENTOS
PARA A RECONTRATAÇÃO
Em que pese a recontratação necessite de uma análise cautelosa do caso,
em efeitos práticos se trata de uma nova admissão; inexiste um procedimento de
específico que a identifique operacionalmente como
"recontratação".
Assim, admissão do trabalhador implicará na observância do rito comum de
admissões, como: exame admissional, entrega de documentos de identificação e os
demais necessários para o exercício da função, transmissão ao eSocial e
outros.
9 - PERÍODO
AQUISITIVO DE FÉRIAS NA RECONTRATAÇÃO
Analisado o artigo 133, iniciso I da CLT,
qualquer modalidade de recontratação de empregados deverá ocorrer após no
mínimo 60 dias quando almejar o início de um novo período aquisitivo de
férias.
Se feito antes ou em até 60 dias, o período aquisitivo de férias na
recontratação será continuado com base no contrato anterior.
Atualmente há discussão jurídica quanto a aplicabilidade deste
dispositivo legal visto que as férias proporcionais são indenizadas em
rescisão, ou seja, foram já quitadas ao trabalhador.
Porém, como não há um posicionamento sólido da doutrina e uma decisão
com efeitos gerais da jurisprudência, permance sendo aplicada de forma
preventiva; ainda, é essencial verificar o posicionamento do sindicato da
categoria sobre a matéria.
